Wat zijn de belangrijkste actualiteiten binnen waterrecht?

In dit blog komen de belangrijkste ontwikkelingen van het waterrecht aan de orde sinds begin 2017.

1. Toetsen van vergunning aan de doelstellingen van de Waterwet
Een jaarlijks terugkerend thema in deze rubriek is de toetsing van vergunningaanvragen aan de doelstellingen van art. 2.1 van de Waterwet (Wtw):

• voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met:
• bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en
• vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.

Die elementen tezamen vormen ook de weigeringsgronden bij vergunningverlening op grond van de waterwet: zodra verlening van de vergunning niet verenigbaar is met deze doelstellingen, moet de vergunning geweigerd worden. De aanbeveling van de heer van Kempen (schrijver van het artikel) is om, naast het behoud van flexibiliteit en het beschermen van feitelijke aanwezige belangen die als maatschappelijke functie bescherming verdienen, tegelijkertijd meer duidelijkheid te bieden over de vraag welke activiteiten een rol kunnen spelen bij deze weigeringsgrond.

2. Toetsen van vergunningen aan KRW-doelstellingen
Onderdeel van de verplichte toetsing aan de doelen van de Waterwet, is een dwingende toetsing aan de milieudoelstellingen van de Europese Kaderrichtlijn Water (KRW). Dat die toetsing ook op grond van Europees recht is voorgeschreven, is duidelijk sinds het Weser-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) uit 2015: behalve wanneer de lidstaten toepassing geven aan een van de uitzonderingsbepalingen die de KRW biedt, moeten zij hun goedkeuring voor een project weigeren wanneer dat project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam kan teweegbrengen of het bereiken van een goede toestand van het oppervlaktewater respectievelijk een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van dat water op het volgens die richtlijn relevante tijdstip in gevaar brengt. Het is aannemelijk dat deze Europeesrechtelijke eis ook geldt ten aanzien van het bereiken van een goede grondwatertoestand en het voorkomen van achteruitgang van die toestand.

3. Het beoordelen van de effecten van een project in het omgevingsrecht
Op 6 december 2017 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak inzake het hoger beroep tegen de vergunning die verleend was voor de waterkrachtcentrale (wkc) te Borgharen. De belangrijkste vraag die hier voorlag, was of bij de beoordeling van de effecten die de wkc kon veroorzaken, een worstcasebenadering gevolgd moest worden. Vis die stroomafwaarts migreert, kan in de turbines van de wkc terechtkomen. Beoordeeld moest worden of de wkc vissterfte veroorzaakt. Een aantal factoren bepaalt of – en hoeveel – vissterfte veroorzaakt wordt door de wkc:

a) de hoeveelheid vis die richting de centrale zwemt (de rest gaat namelijk langs de centrale, over de stuw);
b) de hoeveelheid vis die zich niet laat weggeleiden door een voor de turbine geplaatst rooster;
c) de hoeveelheid vis die vervolgens ook fysiek door het rooster past en in de turbine terechtkomt;
d) de hoeveelheid vis die vervolgens ook dodelijk gewond raakt door die turbine.

De rechtbank had in deze zaak – met de StAB – overwogen dat de vraag of de in de vergunning opgenomen vissterftenorm gehaald kan worden, met een worstcasebenadering beantwoord moet worden: als alle net genoemde factoren de meest ongunstige waarde zouden hebben, wordt ook dan nog aan de norm voldaan? Ook in hoger beroep lag die vraag weer voor. Het bevoegd gezag betoogde dat bij het beoordelen van vergunningaanvragen geen worstcasebenadering gevolgd moet worden, maar dat het bevoegd gezag mag uitgaan van representatieve uitgangspunten.

4. Actief waterbeheer
Bij actief waterbeheer gaat het niet om vergunningverlening, maar om het onderhouden, aanleggen of wijzigen van waterstaatswerken. Het instrument voor de beheerder om zelf aan de slag te gaan in zijn beheergebied, is het projectplan op grond van de Waterwet. Hiermee kan de beheerder een waterstaatswerk aanleggen of wijzigen en omdat dit ook ingrijpende gevolgen kan hebben voor derden, staat hiertegen rechtsbescherming open. De figuur van het projectplan wordt vaak gezien als een ambtshalve besluit: ook aanleg en wijziging moeten gericht zijn op de doelstellingen van de Waterwet, maar die doelstellingen werkt de waterbeheerder uit in normen voor de in beheer zijnde watersystemen en door het toekennen van functies in plannen. Het beheer is vervolgens gericht op die toegekende functies, zo bepaalt art. 5.3 van de Waterwet het. Anders dan bij passief beheer in de vorm van vergunningverlening, is er dus een beperking tot louter de toegekende functies. Dat is maar goed ook, want dat actieve beheer kost een boel geld en middelen, dus de beheerder moet daar zelf in kunnen sturen.

5. Waterrecht onder de Omgevingswet
Het inhoudelijke Nederlandse waterrecht is momenteel grotendeels opgenomen in de Waterwet en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving. Met de komst van de Omgevingswet wordt het waterrecht verplaatst naar dat nieuwe stelsel en wordt het daarmee nadrukkelijker onderdeel van en geïntegreerd in het bredere omgevingsrecht. De stelselkeuzes die aan de Omgevingswet ten grondslag liggen (decentralisatie, de ‘ja, mits-gedachte’, een uniforme set instrumenten, etc.) beïnvloeden daarmee ook het waterrecht en zullen tot enkele belangrijke veranderingen leiden. De inwerkingtreding van de Omgevingswet is vooralsnog in 2021 voorzien en waterbeherend Nederland is inmiddels gestart met de voorbereidingen hierop. Op 28 juni 2018 werd aan Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de ‘Wegwijzer Van Waterwet naar Omgevingswet’ aangeboden. Dit boek bevat een vooruitblik vanuit het huidige waterrecht naar de veranderingen onder de Omgevingswet, waarbij per onderdeel van de Waterwet geschetst wordt wat de consequenties zijn van de komst van de Omgevingswet voor het waterbeheer, met als doel om de uitvoering van het waterrecht onder het nieuwe stelsel in de praktijk te vergemakkelijken. Het boek, waaraan is meegewerkt door een aantal auteurs die in de dagelijkse praktijk van het waterbeheer werkzaam zijn, bevat daarmee een gedetailleerd en veelomvattend overzicht van de belangrijke veranderingen die het waterrecht in de nabije toekomst zal ondergaan.

Lees hier het volledige artikel: Kroniek 2018 zoals gepubliceerd in MenR

Dit artikel is geschreven door Mr. dr. ir. Jasper van Kempen, senior juridisch adviseur bij Rijkswaterstaat, waar hij adviseert over de toepassing van het Europese en Nederlandse waterrecht, in het bijzonder op het gebied van de chemische en ecologische waterkwaliteit. Daarnaast is hij geassocieerd onderzoeker bij het Utrecht Centre for Water, Oceans and Sustainability Law van de Universiteit Utrecht.