Een bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming bij Oud en Nieuw

In de Duitse stad Keulen kreeg een grote groep van agressieve ‘asielzoekers’ een verbod om zich in de binnenstad van Keulen te bevinden in de nacht van Oud en Nieuw. Bij ons kreeg een groep van asielzoekers een verblijfsgebod in het Azc.  De Duitse maatregel is op basis van ons recht ook heel goed mogelijk, de tweede niet, althans niet indien het om het handhaven van de openbare orde gaat.

Jan Brouwer, hoogleraar Algemene rechtswetenschap aan de Rijksuniversiteit Groningen, directeur van het Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid en docent van de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid en de cursus Openbare Orde, Rampen en Noodbevoegdheden.

Preventieve maatregel

Art. 172 lid 2 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om ‘overtreding van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen’ met behulp van vooral fysiek optreden van de politie. Op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet is hij tevens bevoegd om een preventieve maatregel te nemen, althans indien hij ernstige vrees heeft voor verstoring van de openbare orde. Een zodanige maatregel kan een gebiedsontzegging voor de binnenstad van een gemeente inhouden.

Preventieve vrijheidsontneming

Van een burgemeesterlijke bevoegdheid tot preventieve vrijheidsontneming, bijvoorbeeld om strafbare gedragingen te voorkomen, is in ons recht geen sprake. Een verplicht verblijf in een Azc verschilt niet wezenlijk van een verblijf achter de tralies. Het resultaat is praktisch hetzelfde: men mag niet naar ‘buiten’. Het Azc is Huis van bewaring geworden. Het recht om per etmaal een uur het terrein af te mogen, verandert daar te weinig aan. Men is nagenoeg volledig beroofd van zijn bewegingsvrijheid en dat is doorslaggevend.

Onvrijwilligheid vrijheidsontneming

Alles bepalend is de onvrijwilligheid en niet de duur van de vrijheidsbeneming. Zelfs een kortdurend verblijf van 45 minuten in een politiecel wordt gezien als een vorm van vrijheidsontneming in de zin van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).  Bij een huisarrest in een Azc is derhalve sprake van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM dat de fysieke vrijheid van personen beschermt.

Wettelijke basis

Onze Grondwet eist voor vrijheidsontneming een wettelijke basis. Een noodbevel kan niet als zodanig worden bestempeld. Het Wetboek van strafvordering is wel een wet in de zin van de Grondwet. De bevoegdheid tot vrijheidsontneming is in ons rechtsstelsel steeds gekoppeld aan de status van verdachte van een gepleegd strafbaar feit.

Voorwaarden vrijheidsontneming

De officier van justitie – niet de burgemeester – kan tot vrijheidsontneming overgaan onder twee voorwaarden: (1) hij slaagt er niet in om het onderzoek naar het strafbare feit binnen vijftien uren af te ronden en (2) het strafbare feit waarvan iemand wordt verdacht staat vrijheidsontneming – inverzekeringstelling – toe.  Dat is het geval wanneer het om een feit gaat waarop voorlopige hechtenis kan worden toegepast. De vrijheidsontneming vindt bij inverzekeringstelling derhalve plaats om het onderzoek naar het strafbare feit te voltooien, niet ter handhaving van de openbare orde. Dient de vrijheidsontneming langer te duren dan drie dagen en vijftien uren, dan moet de rechter eraan te pas te komen. De rechter-commissaris toetst of de vrijheidsontneming werkelijk noodzakelijk is.

Toegangs- en/of verblijfsverbod

Wat is de situatie in het recht van onze Oosterburen? In Duitsland komt de bevoegdheid om een gebiedsontzegging op te leggen niet aan de burgemeester, maar aan de politie toe. Op grond van de Wet op de openbare orde en veiligheid kan de politie een persoon een toegangs- en/of verblijfsverbod voor een gebied geven wanneer er goede redenen zijn om te vermoeden dat die persoon een strafbaar feit gaat plegen in dat gebied. Het was deze bevoegdheid die de basis vormde voor het eerder genoemde binnenstadverbod voor Keulen in de nacht van Oud op Nieuw.

Persoon kortdurend van vrijheid beroven

De bevoegdheden van de Duitse politie reiken echter nog verder dan een gebiedsverbod. Onder strikte voorwaarden kan de politie op grond van dezelfde Wet op de openbare orde en veiligheid een persoon zelfs kortdurend van zijn vrijheid beroven nog voordat die persoon een strafbaar feit heeft gepleegd. De Duitse wet spreekt van ‘in Gewahrsam nehmen, wenn dies (…) unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern (…).

Ingrijpende bevoegdheid onder strikte voorwaarden

Preventieve vrijheidsontneming valt zonder meer te typeren als een ingrijpende bevoegdheid. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Europese Hof voor de Bescherming van de Rechten van de Mens de toepassing van deze bevoegdheid aan strikte voorwaarden onderwerpt. (1) Het moet gaan om het voorkomen van een concreet en specifiek misdrijf naar plaats en tijd. (2) De persoon moet ‘clear and positive steps’ hebben ondernomen richting het strafbare feit. (3) De arrestatie en detentie moeten gericht zijn op en direct bijdragen aan het verzekeren van de nakoming van de bij of krachtens de wet gestelde verplichting. (4) De aard van de na te komen verplichting moet in overeenstemming zijn met het EVRM.

(5) De preventieve vrijheidsontneming mag niet het karakter van een straf aannemen. (6) Er dient sprake te zijn van een juiste afweging tussen het belang van de samenleving bij nakoming van de wettelijke verplichting en het recht op vrijheid van de betrokkene. (7) Bij die afweging moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de na te komen verplichting, de persoon van de gedetineerde en de specifieke omstandigheden die tot de detentie aanleiding geven alsmede de duur van de detentie. (8) Op het moment dat de verplichting is nagekomen, vervalt de grond voor de detentie.

Wetswijziging vereist

Ook van deze bevoegdheid is bij de oud- en nieuwviering in Duitsland regelmatig gebruikgemaakt. Zouden wij dit ook wensen, dan is een wetswijziging vereist.