Is een 13b Opiumwet-waarschuwing nu een Awb-besluit of niet?

Op 24 januari 2018 schreef staatsraad advocaat-generaal Widdershoven, op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), een conclusie over de juridische status van de waarschuwing. De conclusie bevat het antwoord van Widdershoven op de vraag of een waarschuwing een appellabel besluit kan zijn in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In deze blog ga ik in op de vraag hoe de bevindingen van Widdershoven zich verhouden tot de waarschuwing die volgens de Afdeling tot uitgangspunt moet worden genomen, bij toepassing van artikel 13b Opiumwet bij een eerste constatering van verboden drugs in een woning.

Franc Pommer, advocaat bij Hekkelman Advocaten & Notarissen en docent op de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid en de cursus Bestuursrechtelijk handhaven, gespecialiseerd in openbare- orderecht.

Onderscheid waarschuwing krachtens wettelijk voorschrift of beleid

Samengevat komt Widdershoven tot de conclusie dat een waarschuwing die berust op een wettelijk voorschrift en die een “essentieel en onlosmakelijk” onderdeel vormt van een sanctieregime, een Awb-besluit is. In dat geval is namelijk een waarschuwing een voorwaarde om bij een eerstvolgende overtreding, een bestuursrechtelijke sanctie op te leggen. Tegen deze waarschuwing kan volgens Widdershoven bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.

Berust een waarschuwing niet op een wettelijk voorschrift maar op een beleidsregel, dan is deze in beginsel niet als een Awb-besluit aan te merken. Beleidsregels scheppen volgens Widdershoven als zodanig namelijk geen bevoegdheid om besluiten te nemen. Zij zijn zelf een bestuurlijke uitwerking (over de toepassing) van een reeds in een wettelijk voorschrift gecreëerde bevoegdheid.

Onder omstandigheden kunnen “beleidswaarschuwingen” tóch Awb-besluiten zijn. Dit is onder meer het geval als de waarschuwing gedurende langere tijd gevolgen kan hebben, met als gevolg dat deze op termijn bewijsrechtelijk niet goed meer kan worden bestreden. Zo kan, als in een waarschuwing is bepaald dat bij de eerstvolgende overtreding een bestuurlijke sanctie volgt als die overtreding binnen vijf jaar wordt begaan, bij een overtreding in jaar vier, bewijsnood ontstaan over de feitelijke en juridische aanleiding tot de waarschuwing. Een alternatieve route om een rechtelijk oordeel over een dergelijke waarschuwing te krijgen kan dan onevenredig bezwarend zijn. In dat geval moet een “beleidswaarschuwing” voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk worden gesteld, aldus Widdershoven.

Waarschuwing 13b Opiumwet wettelijk of beleidsmatig?

Het onderscheid dat Widdershoven maakt, roept bij mij de vraag op hoe een waarschuwing die is ontleend aan artikel 13b Opiumwet in dit verband moet worden gekwalificeerd: is dat nu een waarschuwing die berust op een wettelijk voorschrift (en dus appellabel) of op een beleidsregel (en dus in beginsel niet appellabel)?

Vaststaat dat artikel 13b lid 1 Opiumwet geen waarschuwing voorschrijft, alvorens een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. In de bepaling komt het woord “waarschuwing” niet voor en wordt alleen gesproken van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang:

“De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.”

In de rechtspraak van de Afdeling wordt echter wel een “waarschuwingsplicht” ingelezen in deze bepaling, bij een eerste constatering van verboden drugs in een woning. Daartoe wordt door de Afdeling tot op heden standaard het volgende overwogen (zoals recent in ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:55):

“In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8, en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) is in algemene zin vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel, doch dat dit moet worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken.”

Uit diverse uitspraken kan worden afgeleid dat de Afdeling uit de wetsgeschiedenis, de facto een eis ontleent dat beleid ter uitvoering van artikel 13b Opiumwet (Damoclesbeleid), ten minste ruimte moet bieden tot het geven van een waarschuwing, bij een eerste constatering van verboden drugs in een woning. Ik wijs bijvoorbeeld op de volgende overweging in de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2906:

“Nu de Beleidsregel bij het aantreffen van softdrugs in een woning een waarschuwing tot uitgangspunt neemt, is de Beleidsregel in zoverre niet in strijd met het in de wetsgeschiedenis neergelegde uitgangspunt.”

Uit deze rechtsoverwegingen zou kunnen worden afgeleid dat als beleid de waarschuwing bij het aantreffen van verboden drugs in een woning niet tot uitgangspunt neemt, dat beleid wegens strijd met het uitgangspunt van de wetgever buiten toepassing moet worden verklaard. Dat werd al eens geoordeeld door de rechtbanken van Limburg en Noord-Nederland, in hun uitspraken van 3 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7325 resp. 12 juni 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2850. De laatste overwoog daartoe als volgt:

“4.7 Gelet op het voorgaande dient het beleid naar het oordeel van de rechtbank ruimte te geven aan de bedoeling van de wetgever om niet reeds bij een eerste overtreding, zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden, over te gaan tot sluiting. Dit kan in de vorm van gefaseerde handhaving of een stappenplan, waarbij tot uitdrukking kan komen dat slechts in het geval dat naast het aantreffen van softdrugs sprake is van bijkomende omstandigheden tot het ultimum remedium – sluiting – kan worden overgegaan. Op die manier kan bij het opleggen van een last onder bestuursdwang rekening worden gehouden met de omstandigheden van het specifieke geval.
[…].
4.9 Nu het beleid van verweerder inhoudt dat reeds de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid softdrugs in een woning of bijbehorend erf tot sluiting leidt zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden, kan dit beleid naar het oordeel van de rechtbank de toets in rechte niet doorstaan. […].”.

Beide uitspraken werden door de Afdeling op dit onderdeel niet gevolgd. In de eerste zaak achtte de Afdeling het beleid in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever, dat in “ernstige gevallen” van de waarschuwingsplicht mag worden afgeweken, gelet op de ernstige lokale drugsproblematiek (ABRvS 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2859). In de tweede zaak oordeelde de Afdeling dat het beleid, conform het uitgangspunt van de wetgever, wél voldoende ruimte bood om te volstaan met een waarschuwing (ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:130). Opvallend is dat de Afdeling ook in deze uitspraken, uit de wetssystematiek van artikel 13b Opiumwet als eerste stap in het sanctieregime, een “waarschuwingsplicht” afleidt.

Het antwoord op de vraag of een waarschuwing in het kader van artikel 13b Opiumwet moet worden aangemerkt als een waarschuwing die berust op een wettelijk voorschrift of op een beleidsregel, is niet helder te geven. Er lijkt sprake te zijn van een soort “mengvorm” van beide. De waarschuwing lijkt weliswaar hoofdzakelijk beleidsmatig van aard te zijn, maar die beleidsmatige inbedding is – zo volgt uit de rechtspraak – voorgeschreven op basis van de wetssystematiek van artikel 13b Opiumwet.

Waarschuwing 13b Opiumwet is geen Awb-besluit

Toch ga ik er, gelet op de argumentatie van Widdershoven, vanuit dat de waarschuwing die is ontleend aan artikel 13b Opiumwet, geen Awb-besluit is. De belangrijkste aanwijzing hiervoor is dat – anders dan bijvoorbeeld het geval is bij artikel 28a van de Arbowet (dat m.n. aanleiding gaf tot de conclusie) – in de tekst van artikel 13b Opiumwet de waarschuwing niet constitutief is opgenomen. Alleen aan de wetsgeschiedenis kan worden ontleend dat een waarschuwing tot uitgangspunt moet worden genomen, ingeval van een eerste constatering van verboden drugs in een woning.

Daarnaast kan niet worden gezegd dat de waarschuwing die is ontleend aan artikel 13b Opiumwet een “essentieel en onlosmakelijk onderdeel” vormt van het sanctieregime. Een waarschuwing is geen voorwaarde die eerst moet zijn vervuld, om bij een eerste volgende overtreding (pas) een last onder bestuursdwang te kunnen opleggen. In veel gevallen – zoals de rechtspraak eveneens laat zien – kan zonder voorafgaande waarschuwing al een last onder bestuursdwang worden opgelegd.

Tot slot volgt uit artikel 13b Opiumwet noch uit de wetsgeschiedenis dat, als eenmaal een waarschuwing is gegeven, de burgemeester bij een eerstvolgende overtreding van de Opiumwet een last onder bestuursdwang móet opleggen. Uit de rechtspraak volgt juist, zeker sinds de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, dat van geval tot geval moet worden bezien welke maatregel met het oog op de betrokken omstandigheden het meest geschikt is.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is op basis van de conclusie van Widdershoven naar mijn mening een waarschuwing die is ontleend aan artikel 13b Opiumwet, in de regel geen Awb-besluit. Dit betekent dat daartegen ook geen bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld. Dat geldt eveneens voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken. Het woord is nu aan de Afdeling, die zal moeten beslissen of zij de conclusie van Widdershoven (integraal) volgt. Als de Afdeling de conclusie overneemt, dan bestaat daarmee nog geen zekerheid over de gevolgen ervan voor de 13b Opiumwet-praktijk. Het laatste woord is hierover dan ook nog niet gezegd…

Meer weten?

Op de opleiding Overlastcoördinator leert u hoe u verloedering en ernstige overlast in uw wijk aanpakt.

Op de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid leert u van experts wat de (nieuwe) wetten op openbare orde en veiligheid betekenen voor uw uitvoeringspraktijk.

Op de cursus Bestuursrechtelijk handhaven leert u hoe u misstanden in uw gemeente voorkomt dan wel bestrijd.

Op het congres Ondermijning & Georganiseerde Criminaliteit hoort u hoe u ondermijning veroorzaakt door criminele netwerken in uw gemeente voorkomt.

Op de cursus Bestuurlijke aanpak van ondermijning leert u hoe u voorkomt dat criminele organisaties zich vestigen in uw gemeente.