Ondermijning bij duurzaamheidsprojecten: het Bibob-onderzoek

Rijzen er twijfels bij een partij die voor een duurzaamheidsproject van één van deze rechtsfiguren gebruik maakt of wenst te maken, bijvoorbeeld door een subsidie aan te vragen, dan kan de overheid onderzoek (laten) doen naar de mate van gevaar dat de subsidie mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen gelden te benutten (a-grond), of om strafbare feiten te plegen (b-grond).

Franc Pommer, advocaat bij Hekkelman Advocaten & Notarissen en docent op de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid, de cursus Bestuursrechtelijk handhaven, de opleiding bibob coördinator en de cursus APV & Bijzondere Wetten, gespecialiseerd in openbare- orderecht.

Grondslag Bibob-onderzoek

Hét Bibob-onderzoek wordt uitgevoerd door het Landelijk Bureau Bibob (LBB). Vanwege het ingrijpende karakter van dat onderzoek is een wettelijke grondslag vereist om het LBB om advies te mogen vragen. Voor de subsidie wordt die wettelijke grondslag in de Wet Bibob zelf gegeven. In artikel 6 lid 2 van de Wet Bibob is bepaald dat, voordat een beslissing wordt genomen om een subsidie te weigeren of in te trekken, het bestuursorgaan dat tot die beslissing bevoegd is, het LBB om een advies kan vragen. Voor de omgevingsvergunningen bouwen en milieu wordt de wettelijke grondslag om het LBB om advies te vragen alvorens de vergunningen te weigeren dan wel in te trekken gegeven in de Wabo (artikel 2.20 lid 2 respectievelijk artikel 5.19 lid 4 onder b). Bij vastgoedtransacties kan het LBB om advies gevraagd worden, voordat wordt besloten een vastgoedtransactie aan te gaan of als dat in de vastgoedtransactie is opgenomen alvorens een, met het oog op de Wet Bibob bedongen opschortende of ontbindende voorwaarde te kunnen inroepen (artikel 5a Wet Bibob). Datzelfde geldt voor aanbestedingen. Het LBB kan om advies worden gevraagd voordat een beslissing wordt genomen over de gunning van een overheidsopdracht of als dat in de overeenkomst is bedongen alvorens een, met het oog op de Wet Bibob bedongen opschortende of ontbindende voorwaarde te kunnen inroepen, dan wel – als dat in de overeenkomst is bedongen – alvorens een onderaannemer te accepteren (artikel 5 lid 3 Wet Bibob).

Beleid niet vereist

Anders dan vaak gedacht wordt, is voor het kunnen doen van Bibob-onderzoek en het daartoe vragen van advies aan het LBB, geen vooraf vastgesteld beleid vereist. De wet verschaft die bevoegdheden. Beleidsmatig kan de bevoegdheid wel ingekleurd worden, bijvoorbeeld door te bepalen dat eerst aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan voordat het LBB om advies wordt gevraagd. Ook kan als beleidsuitgangspunt gehanteerd worden dat de Wet Bibob in bepaalde gevallen niet wordt toegepast, ‘tenzij…’. Maar het argument dat de Wet Bibob, voor zover de wetgever die mogelijkheid wél expliciet heeft geboden, niet kan worden toegepast – daaronder begrepen het Bibob-onderzoek – omdat er geen beleid wordt gevoerd, is onjuist.

Doel van het Bibob-onderzoek

Het uiteindelijke doel van het Bibob-onderzoek is antwoord te geven op de vraag wat de mate van het gevaar is dat bij een duurzaamheidsproject de subsidie, omgevingsvergunning, vastgoedtransactie of overheidsopdracht mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen gelden te benutten, of om strafbare feiten te plegen. Het Bibob-onderzoek gaat niet over het besluit dat de overheid moet nemen omtrent de verstrekking van de duurzaamheidssubsidie, de verlening van de omgevingsvergunning, het aangaan van de vastgoedtransactie of de gunning van de overheidsopdracht. Dat laatste besluit vraagt om een belangenafweging die alleen het betrokken bestuursorgaan – en niet het LBB – mag (en ook moet) verrichten (Bijv. ABRvS 17 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2642 (Haaglandia)).

Eerst eigen onderzoek

De overheid die een beslissing over een van de hiervoor genoemde rechtsfiguren moet nemen, mag het LBB niet rechtstreeks om advies vragen. Alvorens zich tot het LBB te wenden zal de overheid eerst eigen onderzoek moeten hebben gedaan naar de ‘mate van gevaar’.

De onderzoeksmogelijkheden van de overheid zelf zijn beperkt. Een gemeente kan bijvoorbeeld niet diepgravend onderzoek doen naar iemands strafrechtelijk verleden. Zij is daarom voor haar eigen onderzoek grotendeels aangewezen op openbare bronnen (kranten, google, social media, etc.). Het eigen onderzoek wordt vaak ook uitbesteed aan het Regionale Informatie en Expertises Centrum (RIEC) dat goed in staat is onderzoek te doen.

Daarnaast kan de overheid in verband met haar eigen onderzoek een zogenoemd ‘Bibob-vragenformulier’ toezenden aan de betrokkene. Deze formulieren zijn opgenomen in de Regeling Bibob-formulieren (Stcrt. 2013, 18190). Via het Bibob-vragenformulier kan de overheid van de betrokkene bepaalde specifieke informatie opvragen ten behoeve van haar eigen onderzoek. Het gaat om informatie over de rechtsvorm van de onderneming van de betrokkene, de zeggenschapsstructuur en financiën.

Buiten de Bibob-formulieren staat het de overheid vrij om ook andere informatie bij de betrokkene op te vragen in het kader van het eigen Bibob-onderzoek. Maar uiteindelijk is de betrokkene slechts gehouden tot het verstrekken van informatie waarom in de ‘voorgeschreven’ Bibob-vragenformulieren is gevraagd. Weigert de betrokkene de vragenformulieren (volledig) in te vullen of levert de betrokkene ‘valse informatie’ aan dan kan dat onder omstandigheden voldoende zijn om medewerking te weigeren.

Kunnen op basis van het eigen onderzoek bepaalde relevante onduidelijkheden over bijvoorbeeld de herkomst van financiële middelen niet worden weggenomen, dan mag de overheid het LBB om advies vragen (zie ABRvS 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2556). Op grond van artikel 30 lid 4 van de Wet Bibob moet het betrokken bestuursorgaan daarbij de door de betrokkene verstrekte gegevens en bescheiden samen met zijn bevindingen van het eigen onderzoek aan het LBB toezenden. Levert het eigen onderzoek wel voldoende duidelijke conclusies over de mate van gevaar op, dan kan de overheid een besluit nemen zonder het LBB om advies te vragen.

Onderzoek door het LBB

Als het LBB om advies wordt gevraagd, dan dient de betrokkene daarvan op de hoogte te worden gesteld (artikel 32 Wet Bibob). Het LBB beschikt over veel verstrekkendere bevoegdheden om onderzoek te doen en de betrokkene te bevragen dan de overheid. Het onderzoek van het LBB is bovendien niet beperkt tot de betrokkene zelf, maar kan zich mede uitstrekken tot diens zakelijk relaties (zakelijk samenwerkingsverband). De werkwijze van het LBB staat beschreven in artikel 12 van de Wet Bibob.

In tegenstelling tot de betrokken overheid heeft het LBB toegang tot gesloten bronnen, waaronder politieregisters en belastinggegevens. Artikel 27 van de Wet Bibob schrijft voor dat verschillende aangewezen opsporingsinstanties, zoals de FIOD en de Inspectie SZW, moeten meewerken aan een informatieverzoek van het LBB. Ook kan het LBB in verband met zijn onderzoek bevoegde autoriteiten in het buitenland verzoeken na te gaan of aldaar strafrechtelijke gegevens bekend zijn van de betrokkene en diens zakelijke relaties. Op basis van de vergaarde informatie brengt het LBB uiteindelijk aan de overheid een advies uit over (uitsluitend) de mate van het gevaar.

Het Bibob-advies moet zo snel mogelijk na de adviesvraag van de overheid worden uitgebracht, doch uiterlijk binnen acht weken. Heeft het LBB meer tijd nodig voor het uitbrengen van zijn advies dan kan de termijn eenmalig met maximaal vier weken worden verlengd. De adviestermijn wordt opgeschort als het LBB de betrokkene of de overheid om gegevens heeft gevraagd die nodig zijn voor het advies, tot de dag waarop die gegevens zijn ontvangen (artikel 15 Wet Bibob).

Een adviesvraag aan het LBB schort tevens de beslistermijn van de overheid op, totdat het Bibob-advies wordt afgegeven. Dat dient dan wel te gebeuren binnen de termijnen die geregeld zijn in artikel 15 van de Wet Bibob. De Wet Bibob bevat geen regels voor het geval het LBB niet-tijdig advies uitbrengt. Onder omstandigheden kan de overheid gehouden zijn, in het belang van de rechtszekerheid, ondanks het uitblijven van het advies, toch een besluit te nemen (artikel 3:6 lid 2 Awb). Die gehoudenheid kan er ook zijn om ingeval van de omgevingsvergunning bouwen geen ‘vergunning van rechtswege’ te riskeren (artikel 3.9 lid 3 Wabo).

Als het LBB eenmaal advies heeft uitgebracht kán de overheid de inhoud daarvan betrekken bij zijn besluit omtrent de duurzaamheidssubsidie, omgevingsvergunning, vastgoedtransactie of gunning van een overheidsopdracht. Het is geen verplichting het Bibob-advies van het LBB te volgen. Een advies is niet bindend. De overheid blijft verantwoordelijk voor het besluit dat zij op basis van het advies neemt. Als de overheid het Bibob advies gebruikt voor haar besluit, moet zij zich er wel van vergewissen dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Daarbij mag de overheid in beginsel van de bevindingen van het LBB uitgaan, mede omdat zij in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie en een eigen inventarisatie van de onderliggende bronnen veelal niet mogelijk is (bijv. ABRvS 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2676). Op het Bibob-advies van het LBB rust geheimhouding. Informatie uit het advies mag uitsluitend worden verstrekt aan specifiek in de Wet Bibob genoemde personen en instanties (artikel 28 Wet Bibob).

Uitkomsten Bibob-onderzoek

Het Bibob-onderzoek kan drie uitkomsten opleveren: geen gevaar, een mindere mate van gevaar of ernstig gevaar.

Geen gevaar

Concludeert het LBB dat zich geen gevaar voordoet met betrekking tot de a- en/of de b-grond, dan is er op grond van de Wet Bibob geen beletsel voor de overheid om medewerking te (blijven) verlenen aan het duurzaamheidsproject.

Mindere mate van gevaar

Bij een mindere mate van gevaar zal de overheid moeten onderzoeken, alvorens medewerking te (blijven) verlenen aan het duurzaamheidsproject, in hoeverre door het treffen van maatregelen dit gevaar kan worden weggenomen of beperkt.

Ernstig gevaar

Luidt de conclusie van het LBB dat er sprake is van een ernstig gevaar, dan zal de overheid op zijn hoede moeten zijn omdat zij een integriteitsrisico loopt. In dat geval ligt het eerder voor de hand medewerking aan het duurzaamheidsproject te onthouden of de bestaande ‘relatie’ met de betrokkenen te beëindigen.

Tips voor de praktijk

Op basis van deze blog volgen hieronder enkele tips voor de praktijk:

• Wordt er gebruik gemaakt van Bibob-beleid, neem hierin dan de mogelijkheid op om Bibob-onderzoek te laten doen bij subsidies, omgevingsvergunningen, vastgoedtransacties en aanbestedingen met betrekking tot duurzaamheidsprojecten, teneinde verwarring over de bevoegdheid te voorkomen;
• Verstrek in het kader van het ‘eigen onderzoek’ in ieder geval bij de aanvraag van een subsidie of omgevingsvergunning bouwen of milieu de daarvoor bestemde Bibob-vragenformulieren aan de betrokkene;
• Overleg met het RIEC in hoeverre het RIEC het eigen onderzoek (deels) kunnen uitvoeren;
• Raadpleeg het LBB als het eigen onderzoek bepaalde relevante onduidelijkheden niet voldoende wegneemt. Is het eigen onderzoek wel voldoende overtuigend, durf daar dan ook het besluit op te baseren;
• Wordt het LBB wel om advies gevraagd controleer het uiteindelijke advies dan kritisch op volledigheid, innerlijke (ogenschijnlijke) tegenstrijdigheden, toets of de getrokken conclusies en gelegde verbanden voldoende worden door de relevant geachte feiten en ga na of het advies ook strookt met de informatie die bij de overheid zelf bekend is over de betrokke.

Meer weten?

• Op het congres Ondermijning & Georganiseerde Criminaliteit hoor je hoe je ondermijning veroorzaakt door criminele netwerken in jouw gemeente voorkomt.
• Op de cursus Bestuurlijke aanpak van ondermijning leer je hoe je voorkomt dat criminele organisaties zich vestigen in jouw gemeente.
• Op de opleiding Inzicht in de Criminologie leer je wat de verschijningsvormen, oorzaken en gevolgen zijn van criminaliteit en hoe je deze waar mogelijk voorkomt en waar nodig aanpakt.
• Op de opleiding gebiedsregisseur leer je hoe je de leefbaarheid en veiligheid bevordert in kwetsbare gebieden.
• Op de cursus APV & Bijzondere Wetten leer je welk juridisch instrumentarium je tot jouw beschikking hebt om de leefbaarheid en veiligheid in wijken en buurten te waarborgen.
• Op de opleiding bibob coördinator leer je hoe je de wet Bibob toepast in jouw gemeente.
• Op de opleiding Integraal toezichthouder handhaving leer je hoe je het toezicht en de handhaving organiseert in jouw gemeente.
• Op de cursus Bestuursrechtelijk handhaven leer je hoe je misstanden in jouw gemeente voorkomt dan wel bestrijdt.
• Op de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid leer je van experts wat de (nieuwe) wetten op openbare orde en veiligheid betekenen voor jouw uitvoeringspraktijk.
• Op de cursus Informatie uitwisseling in de veiligheidsketen leer je hoe je informatie verzamelt, analyseert en uitwisselt in samenwerking met jouw veiligheidspartners.
• Op de cursus Predictive profiling leer je hoe je afwijkend gedrag signaleert en dreigingen in de omgeving voorkomt.
• Op de cursus Waarheidsvinding leer je hoe je door de waarheid te achterhalen een einde kan maken aan een ongewenste situatie.
• Op de opleiding Integriteitscoördinator in het publieke domein leer je hoe je komt tot een integriteitsbeleid voor jouw organisatie.