Coronatoegangspasverplichting

Per 25 september 2021 zijn uitbaters van eet- en drinkgelegenheden,  bioscopen, theaters en concertzalen, alsmede organisatoren van evenementen waaronder professionele sportwedstrijden gehouden bezoekers van 13 jaar en ouder slechts toe te laten indien zij beschikken over een vaccinatiebewijs, of een bewijs van herstel van de infectie, dan wel een negatief testbewijs van maximaal 24 uur oud. Alle drie in combinatie met een geldig identificatiebewijs. Een uitzondering geldt voor bij eet- en drinkgelegenheid behorende terrassen in de buitenlucht. Deze maatregel vervangt de verplichte 1,5 meter afstandsmaatregel, de verplichting om te placeren en de maximering van bezoekersaantallen.

Op 6 oktober diende een kort geding tegen de Nederlandse staat, waarin eisers stelden dat de (a) ‘coronapasverplichting’ een wettelijke basis ontbeert, (b) de noodzaak tot het invoeren hiervan niet aanwezig is en (c) dat het vragen naar een coronatoegangsbewijs in voor-publiek-toegankelijke-plaatsen als onder meer horecagelegenheden discriminatie oplevert. Wat beslist de rechter en hoe komt de voorzieningenrechter tot dit oordeel?

Expert prof. mr. J.G. Brouwer, hoogleraar Algemene rechtswetenschap aan de Rijksuniversiteit Groningen, directeur van het Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid geeft in dit blog antwoord.

Achtergrond maatregel

Volgens het Outbreak Management Team (OMT) hebben plus minus 3,5 – 4,4 miljoen personen infecties doorgemaakt. Daarnaast heeft zo’n kleine 11 miljoen mensen immuniteit opgebouwd door vaccinatie. Daarnaast heeft naar schatting tussen 3,5 – 4,4 miljoen personen infecties door gemaakt. Op grond hiervan berekent het OMT het aantal mensen dat nog geen afweer tegen het coronavirus heeft opgebouwd op 1,8 miljoen personen. Besmetting van die groep zal in de berekeningen van het OMT leiden tot 16.000 tot 22.000 ziekenhuisopnames en 2.200 tot 3.400 IC-opnames.

Dergelijke aantallen zullen bij onvoldoende spreiding in de tijd tot onoverkomelijke problemen in de zorg leiden. Niet alleen voor de besmette personen zelf, maar ook voor – wat wordt genoemd – de reguliere zorg. Volledig afscheid nemen van alle coronamaatregelen lijkt om die reden onverstandig.

De invoering van het coronatoegangsbewijs dient als doel de verspreiding van het coronavirus met name onder niet-gevaccineerde personen tegen te gaan. Niet alleen zijn deze mensen veel vatbaarder voor het virus en lopen zij daarmee een aanmerkelijk grotere kans op ziekenhuisopname, maar ook is de kans op verspreiding van het virus veel hoger. Zelfs na een negatieve antigeensneltest is de kans dat iemand besmettelijk virus bij zich draagt en daarmee potentieel besmettelijk is nog altijd circa tweemaal zo groot is dan de kans dat een volledig gevaccineerd persoon het virus draagt.

Toetsing door rechter

De civiele rechter – dit geldt nog sterker voor de voorzieningenrechter – stelt terughoudend op bij de beoordeling van de keuzes die de Staat binnen de grenzen van zijn beleidsvrijheid maakt. In beginsel is het aan de wetgever en het bestuur om de crisis te bestrijden De rechter toetst slechts of de Staat in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen. Als dit niet het geval is, dan is er is slechts plaats voor rechterlijk ingrijpen. Die ruimte is er ook wanneer de Staat een maatregel treft zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestaat. In een rechtsstaat dient elk overheidsingrijpen terug te voeren te zijn op een wettelijke grondslag. Is dat niet geval, dan is sprake van onmiskenbaar onverbindende regelgeving en alleen dan komt aan de civiele rechter in kort geding de bevoegdheid om bepalingen in formele wetten of ministeriële regelingen (al dan niet tijdelijk) buiten werking te stellen.

Wettelijke grondslag

Eisers stellen ten eerste dat de coronatoegangspasverplichting een wettelijke basis ontbeert, althans dat de grondslag, niet deugdelijk is. Hoe zit dat? In de Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen (Stb. 2021, 240) van 1 juni 2021 is een bevoegdheid toegekend om in een ministeriële regeling voorschriften te geven die de toegang beperken. Volgens artikel 58ra Wet publieke gezondheid kan een dergelijke maatregel alleen op de volgende terreinen gelden: (a) cultuur, (b). evenementen, (c) georganiseerde jeugdactiviteiten, (d) . horeca en (e) sport.

Volgens artikel 58rb Wet publieke gezondheid mag de bevoegdheid worden toegepast onder strikte voorwaarden. De regels moeten onder meer uitvoerbaar en doelmatig zijn, mede gelet op de aanvang en duur van de periode waarin de regels van toepassing zijn. Ook moeten ze gepaard gaan met voorzorgsmaatregelen om eventuele maatschappelijk ongewenste effecten te voorkomen, weg te nemen of te verminderen. In dat verband moeten we denken aan afbreuk van andere maatregelen tegen verspreiding van het virus, vermijdbare achterstanden of ongelijke toegang tot activiteiten, voorzieningen of onderwijs. Ook moet een zodanige maatregel in overeenstemming zijn met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat.  Bovendien dient de inbreuk op grondrechten zo beperkt mogelijk te blijven en evenredig te zijn met het doel van de maatregelen: bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.

De desbetreffende ministeriële regeling is conform artikel 58c Wet publieke gezondheid op 16 september 2021 door de Tweede Kamer goedgekeurd. Volgens eisers is zij echter onverbindend omdat er sprake zou zijn van ontoelaatbare overdracht van een bevoegdheid: alleen de wetgever zelf – regering en Staten-Generaal tezamen – mag grondwettelijke beschermde grondrechten beperken. Als de wetgever delegeert dan mag in die opdracht geen enkele beleidsvrijheid voor de minister zitten.

Aan beantwoording van de vraag of verboden delegatie plaatsvindt, hoeft de rechter evenwel in dit geval niet toe te komen. De ministeriële regeling beperkt geen door de Grondwet beschermde grondrechten. Slechts de bewegingsvrijheid van personen is als gevolg van de maatregel onderhevig aan beperkingen. Die vrijheid vindt alleen bescherming in het Vierde Protocol  van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en dat kent de strenge delegatiesystematiek van onze Grondwet niet. Een beperking dient  (a) te berusten op een wettelijke grondslag van welk niveau dan ook; (b) ingegeven te zijn door een legitiem doel en (c) noodzakelijk te zijn in een democratische rechtsorde. In verband met de laatste toets dient de beperking een geschikt middel te zijn en proportioneel te zijn in relatie tot het nagestreefde doel. Eisers refereren echter niet aan de bewegingsvrijheid.

De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag overigens niet geheel op juridisch correcte wijze, voor het eindresultaat maakt dit echter geen verschil: de coronapasverplichting ontbeert geen wettelijke basis.

Noodzakelijkheid

Een tweede punt van eisers is dat voor de maatregelen geen enkele noodzaak meer bestaat zoals artikel 58b Wpg vordert: ‘(1) Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan. (2) a. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing: a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is.’

De rechter stelt zich hier de vraag of de Staat in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat nog altijd sprake is van een ernstige bedreiging van de volksgezondheid. In die beoordeling moet een rechter zich terughoudend opstellen als het gaat om beleidskeuzes. Een rechter heeft verstand van het recht, niet of minder van hoe de bestrijding van een virus zich het beste laat inrichten. Dat is volgens de Wet publieke gezondheid aan de regering.

De regering die mag bij maken van keuzes zich verlaten op aanbevelingen van het OMT en vele andere adviesorganen.  In de OMT-adviezen van 11 augustus 2021 en 13 september 2021 staat dat het loslaten van de anderhalve-meter-afstandsnorm kan leiden tot een aanzienlijke opleving van het virus deze winter. Zodanig risico kan naar verwachting van het OMT alleen beperkt worden door een brede inzet van het coronatoegangsbewijs in risicovolle situaties.

Het testen voor toegang heeft daarmee een legitiem doel, volgens de rechter. Bovendien is de coronapasverplichting epidemiologisch noodzakelijk en een met het eerdergenoemde doel evenredig en een proportioneel middel, gelet op (a) de tijdelijkheid van de maatregel b) de omvang verplichting – die geldt slechts voor een beperkt aantal locaties in niet-essentiële sectoren; (c) het niet of nauwelijks invasieve karakter van de test  nu die niet hoogfrequent zal worden afgenomen; (d) diverse uitzonderingen van de verplichting en (e) een regeling (artikel 6.33 Trm) voor het geval een persoon vanwege een beperking of een ziekte geen dan wel bezwaarlijk de test kan ondergaan Het kosteloos kunnen verwerven van het verlangde testbewijs versterkt dat oordeel.

Geen discriminatie

Een derde punt van eisers is dat de coronapasverplichting op basis van de gezondheids- of vaccinatiestatus in strijd is het verbod van ongelijke behandeling van onder meer artikel 1 Grondwet en artikel 14 Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM).  Volgens het Europese Hof is een verschil in behandeling discriminerend, indien hiervoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat (zie bv. EHRM 24 mei 2016, Biao vs. Denemarken). Daarvan is sprake indien er geen legitiem doel wordt nagestreefd of wanneer er geen sprake is van een evenredige verhouding tussen het nagestreefde doel en het ingezette middel. Dat er een legitiem doel wordt nagestreefd, stelde de rechter eerder al vast: het voorkomen van overbelasting van de zorg. De verhouding tussen de coronapasverplichting en dit nagestreefde doel is ook evenredig is, nu het geen ingrijpend middel is: de maatregel sluit niemand uit van toegang tot de aangewezen locaties. Mensen kunnen zelf kiezen of ze zich laten vaccineren of met een negatief, kosteloos te verkrijgen testbewijs naar binnen willen. Van strijd met het discriminatieverbod is derhalve geen sprake.

Afsluiting

Van een onrechtmatige overheidsdaad is geen sprake. De rechter stelt vast dat  (a) ‘coronapasverplichting’ geen wettelijke basis ontbeert, dat (b) de noodzaak tot het invoeren hiervan aanwezig is en (c) dat het vragen naar een coronatoegangsbewijs in voor-publiek-toegankelijke-plaatsen als onder meer horecagelegenheden geen discriminatie oplevert. De in de Tijdelijke regeling maatregelen Covid-19  neergelegde regeling met betrekking tot het verplicht stellen van een coronatoegangsbewijs is niet onmiskenbaar onverbindend.

Meer weten?

• Tijdens de cursus Wet- en regelgeving in Openbare Orde en Veiligheid leer je van experts wat de (nieuwe) wetten op openbare orde en veiligheid betekenen voor jouw uitvoeringspraktijk.
• Tijdens de opleiding Beleidsmedewerker Openbare Orde en Veiligheid leer je een lokaal integraal veiligheidsbeleid opstellen voor jouw gemeente.
• Tijdens de opleiding Aanpak van jeugdcriminaliteit en jeugdgroepen leer je om met ketenpartners tot een preventieve integrale aanpak te komen
• Tijdens de opleiding Gebiedsgerichte aanpak van leefbaarheid en veiligheid leer je kwetsbare gebieden transformeren naar een veilige en leefbare omgeving
• Tijdens de opleiding Integriteitscoordinator in het publieke domein leer je hoe jouw organisatie voldoet aan de wettelijke en basisnormen integriteit waaraan alle overheidsinstanties zich moeten houden.
• Tijdens de cursus Waarheidsvinding leer je de goede vragen stellen en de juiste antwoorden krijgen.
• Tijdens de opleiding bibob coördinator leer je hoe je de wet Bibob toepast in jouw gemeente.
• Tijdens de jaaropleiding Integrale aanpak van ondermijning leer je hoe je verantwoording aflegt over de aanpak van ondermijning in jouw regio.
• Tijdens de cursus Bestuurlijke aanpak van ondermijning leer je hoe je voorkomt dat criminele organisaties zich vestigen in jouw gemeente.
• Tijdens de opleiding Inzicht in de Criminologie leer je wat de verschijningsvormen, oorzaken en gevolgen zijn van criminaliteit en hoe je deze waar mogelijk voorkomt en waar nodig aanpakt.
• Tijdens de opleiding sluitende aanpak personen met verward gedrag leer je hoe je de opvang en hulpverlening voor personen met verward gedrag organiseert in jouw gemeente.
• Tijdens de opleiding coördinator nazorg ex-gedetineerden leer je hoe je komt tot een sluitende aanpak van ex-gedetineerden in jouw gemeente.
• Tijdens de opleiding Wijk- en gebiedsmanager wordt aan de hand van zowel theorie als praktijkvoorbeelden uiteengezet hoe een strategie die zich richt op gedragsverandering richting verduurzaming niet los gezien kan worden van een participatiestrategie gericht op de wijk.
• Ondermijning is niet alleen een veiligheidsprobleem maar ook een sociaal maatschappelijk probleem. Alle antwoorden en actualiteiten tijdens het congres Ondermijning & Georganiseerde Criminaliteit.