SBO Blog Het blog van Studiecentrum voor Bedrijf en Overheid
Franc Pommer, advocaat bij Hekkelman Advocaten en Notarissen vertelt in dit blog over subsidies en ondermijning.
Volgens hem is het een verontrustende gedachte: de overheid die actief geld verstrekt waarmee criminele activiteiten worden ontplooid. Dat risico bestaat bij subsidieverlening. Het belang van een goede screening van de subsidieontvanger, de daarachter schuilende partijen en het precieze doel van de subsidie is daarom groot. Toch lijken afdelingen die subsidies verstrekken van zowel de Rijksoverheid als van gemeenten en provincies, zich in de praktijk weinig bewust van dit risico. Hierdoor kan het gebeuren dat de overheid onbewust en ongewild ondermijnende activiteiten of criminele spelers subsidieert.
Rijksoverheid past Wet Bibob niet of nauwelijks toe
Onderzoek van het actualiteitenprogramma Nieuwsuur bracht in augustus 2022 aan het licht dat de Rijksoverheid bij subsidieverlening een belangrijk instrument om onderzoek te doen naar het mogelijke risico op het faciliteren van criminaliteit, namelijk de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), niet of nauwelijks toepast. Concreet screent de Rijksoverheid partijen die subsidies aanvragen dus amper. Dit geldt onder andere voor de grootste subsidieverstrekker van de Rijksoverheid, de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Schokkend, aangezien de RVO goed is voor een jaarlijkse subsidieverstrekking van 15 miljard euro (!).
Gebrek aan screening door de overheid in brede zin blijkt uit jaarcijfers Landelijk Bureau Bibob
Los van de Rijksoverheid blijkt uit cijfers die het Landelijk Bureau Bibob (LBB) jaarlijks publiceert dat binnen de gehele overheid – dus ook door provincies en gemeenten – bij subsidiebesluiten nagenoeg geen screening plaatsvindt. Voor zover dat al gebeurt, leidt dat in de praktijk in ieder geval nauwelijks tot het verrichten van grondig(er) onderzoek door het LBB, die dat als enige overheidsinstantie kan.
Ik acht het niet goed voorstelbaar dat een verklaring voor het overslaan van de stap naar het LBB zou zijn dat het eigen Bibob-onderzoek al voldoende overtuigend een beletsel vormt om subsidies te verlenen. Dat zou dan bijvoorbeeld moeten blijken uit de rechtspraak in verband met gevoerde procedures tegen de weigering (of intrekking) van subsidies.
Het meest recente jaarverslag van het LBB (van 2021) wijst uit dat van de in totaal 345 uitgebrachte Bibob-adviezen 2% – daarmee 7 adviezen – betrekking had op subsidies. In 2020 was dit 1% van de in totaal 268 door het LBB uitgebrachte adviezen. Daarmee 3 adviezen. Dat is bepaald niet veel. Bij het schrijven van dit blog is het jaarverslag van het LBB over 2022 nog niet gepubliceerd.
Bestaat er een ondermijningsrisico bij subsidies?
Wat naar schatting de omvang is van het bedrag aan subsidiegelden dat wordt misbruikt is niet bekend. Hiernaar is – voor zover ik weet – in algemene zin geen onderzoek gedaan. Wel vinden onderzoeken plaats naar concrete bedrijven die subsidies misbruiken, zoals door de Financial Intelligence Unit (FIU), of ten aanzien van specifieke subsidies waarbij misbruik aan het licht is gekomen. Zo stelde het Europarlement in juli 2022 onderzoek in naar de misbruik van landbouwsubsidies.
Feit is echter dat overheden onder meer grote subsidies verstrekken in sectoren die gevoelig zijn voor de inmenging van criminelen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de vastgoedsector, de zorgsector, de vervoerssector en de duurzaamheidssector. In de laatstgenoemde sector kwamen begin 2021 enkele gevallen aan het licht van dubieuze groeninvesteerders die zonneparken (mede) ontwikkelden om vermoedelijk crimineel genoten vermogen wit te wassen.
Subsidies ideale dekmantel voor ondermijnende activiteiten
Kenmerkend voor subsidies is dat deze in de regel worden verleend om bepaalde positieve ontwikkelingen te bevorderen, zoals milieuvriendelijke innovaties of sociaaleconomische activiteiten. Bedrijven of particulieren die hierin participeren worden daarom al snel óók beschouwd als ‘positief’. Een ideale dekmantel dus voor ondermijnende activiteiten. Dat laatste is een van de redenen geweest waarom de wetgever al meteen bij de totstandkoming ervan, de Wet Bibob van toepassing verklaarde op subsidies. Daarnaast is het een gegeven dat een subsidie in feite ‘gratis geld’ is en dat trekt, ongeacht de sector, partijen aan die met dat geld verkeerde intenties hebben (zie MvT; Kamerstukken II 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 65-66):
Anders dan […] ten aanzien van de aanbestedingen is bepaald, wordt ten aanzien van de subsidies niet voorzien in een algemene maatregel van bestuur waarin sectoren worden aangewezen waarbinnen de verlening van subsidies dient plaats te vinden, wil er sprake zijn van de mogelijkheid van het vragen van advies aan het Bureau BIBOB. Dit houdt verband met het gegeven dat de subsidieregelingen dermate divers zijn, dat niet op de voorhand kan worden bepaald binnen welke sector al dan niet de mogelijkheid dient te bestaan om een subsidie te weigeren of in te trekken […]. Bovendien geldt dat misbruik van subsidies, zeker wanneer het gaat om substantiële bedragen, niet op de voorhand ten aanzien van bepaalde sectoren kan worden uitgesloten.
De omvang van subsidiemisbruik mag dus onbekend zijn, genoegzaam staat vast dat er misbruik plaatsvindt. Bij subsidies bestaat er dus wel zeker een aanzienlijk ondermijningsrisico. De Bibob-wetgever gaat er zelfs vanuit dat dit risico niet beperkt is tot specifieke sectoren, maar dat misbruik zich in beginsel kan voordoen in alle sectoren waar subsidies worden verstrekt.
Wat kunnen overheden doen tegen misbruik van subsidies?
Los van de Wet Bibob – waarover hierna (kort) meer – kunnen overheden in eigen subsidieregels al de nodige barrières opwerpen om misbruik van subsidies tegen te gaan of te beëindigen. Ik bespreek enkele sturingsmechanismen die overheden hiervoor kunnen inzetten.
Eigen subsidieregels gericht op het tegengaan van misbruik
Wettelijke subsidies
Subsidies worden op grond van artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in beginsel slechts verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Dit kunnen wetten in formele zin zijn, zoals de Wet subsidiëring landelijke onderwijsondersteunende activiteiten, maar ook lokale subsidieverordeningen. Overheden kunnen een subsidie niet verstrekken op grond van een beleidsregel (ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413; SCE gemeente Eindhoven).
Buitenwettelijke subsidies
Op vorenstaand uitgangspunt bestaan echter uitzonderingen (zie artikel 4:23, derde lid, Awb). Zo is er – voor zover met name voor gemeenten en provincies relevant – geen wettelijke voorziening vereist als subsidies op grond van een begrotingspost worden verleend. In dat geval volstaat het in de begroting opnemen van de subsidieontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld. Dit gebeurt vaak bij activiteiten die één of een beperkt aantal subsidieontvangers verrichten en waarvoor het optuigen van een subsidieverordening – die een algemene strekking heeft – niet nodig is.
Een andere ‘buitenwettelijke subsidie’ is de incidentele subsidie. Hierbij gaat het om spontane subsidies waarvoor geen subsidieregeling bestaat, maar waarvan wel de wens bestaat om deze te kunnen honoreren. Incidentele subsidies mogen voor ten hoogste vier jaar worden verleend.
Speelruimte voor bestuursorganen
Bij beide subsidievarianten – dus de wettelijke en buitenwettelijke – beschikken subsidiërende bestuursorganen in meer of mindere mate over eigen regelruimte, oftewel de vrijheid om zelf voorwaarden te stellen aan de subsidieverlening.
Bij de buitenwettelijke subsidies is die vrijheid naar haar aard groot. Los van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden er immers geen specifieke wettelijke eisen voor deze subsidievariant.
Bij subsidies die berusten op een wettelijk voorschrift hangt de mate van vrijheid af van de regelruimte die de betreffende subsidieregeling biedt. Bij gemeentelijke subsidieverordeningen beschikt de gemeenteraad over veel vrijheid bij het stellen van eisen aan de subsidieontvanger. Dit volgt uit de algemene verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad op grond van artikel 149 van de Gemeentewet. Binnen de begrenzing van hoger recht (bovengrens) en het privédomein van burgers (ondergrens) kan de gemeenteraad aan een subsidie de eisen stellen “die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt”. Dit kunnen dus onder andere voorschriften zijn die strekken tot het tegengaan van misbruik van de subsidie.
Weigerings- en intrekkingsgronden van subsidie
Een weigeringsgrond voor een subsidie die verband houdt met het voorkomen van misbruik die in veel gemeentelijke subsidieverordeningen voorkomt – naast de wettelijke weigeringsgronden (zie artikel 4:35 Awb) – is dat “een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat de aanvrager doelstellingen beoogt of activiteiten zal ontplooien die in strijd zijn met de wet, het algemeen belang of de openbare orde”. In de praktijk blijkt deze weigeringsgrond, die naar mijn oordeel wel erg algemeen geformuleerd is, niet of nauwelijks te worden toegepast.
Er zijn andere, in mijn ogen meer geschikte weigerings- en intrekkingsgronden denkbaar om subsidiemisbruik effectief tegen te gaan. In de eerste plaats zijn dat weigerings- en intrekkingsgronden die zich al bewezen hebben en in de rechtspraak zijn uitgekristalliseerd, in verband met verschillende vergunningstelsels, waaronder het ‘slecht levensgedrag-criterium’. Vertolkt naar subsidies zou in dat licht een weigerings- of intrekkingsgrond kunnen zijn dat de aanvrager van een subsidie in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Een andere bruikbare weigerings- of intrekkingsgrond kan worden ontleend aan de zogenoemde ‘schijnbeheerbepaling’ (vgl. artikel 27, eerste lid, onder b van de Alcoholwet). Op die grondslag kan een subsidie worden geweigerd of ingetrokken als redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag vermelde in overeenstemming zal zijn of is.
Uiteraard zijn ook andere weigerings- en intrekkingsgronden van een subsidie denkbaar. Bij het formuleren daarvan moet wel te allen tijde de aard en het doel van de subsidie voor ogen worden gehouden (vgl. ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1774). Weigerings- en/of intrekkingsgronden van een subsidie zullen enig verband moeten houden met die aard en dat doel.
Verplichtingen en subsidievoorwaarden
Weigering- en intrekkingsgronden hebben een betrekkelijk zwart-wit-karakter: de subsidie wordt wel of niet verleend of blijft wel of niet behouden. Een andere manier om subsidiemisbruik te voorkomen of te beperken is door het verbinden van daarop gerichte voorwaarden aan een subsidiebesluit. Op die manier kunnen bestuursorganen een zekere sturing geven aan de subsidieontvanger en aan de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verleend.
Artikel 4:37 van de Awb verschaft hiervoor een belangrijke grondslag. Hierin staan acht standaardverplichtingen die het subsidiërende bestuursorgaan desgewenst aan subsidieontvangers kan opleggen. Een verplichting kan bijvoorbeeld zijn dat uit de administratie van de subsidieontvanger inzichtelijk moet blijken welke uitgaven en inkomsten er verbonden zijn aan de gesubsidieerde activiteit. Een andere standaardverplichting is het vóór de subsidievaststelling verstrekken door de subsidieontvanger van gegevens en bescheiden aan het bestuursorgaan.
Opsomming van doelgebonden verplichtingen niet limitatief
Daarnaast is artikel 4:38 van de Awb relevant. Hieruit volgt dat de opsomming van de standaardverplichtingen in artikel 4:37 van de Awb niet limitatief is. Bestuursorganen kunnen aan de subsidieontvanger ook andere verplichtingen opleggen, mits deze redelijkerwijs noodzakelijk en geschikt zijn om het met de subsidie nagestreefde doel te verwezenlijken (doelgebondenheid). Voor deze ‘andere verplichtingen’ moet er – behoudens buitenwettelijke subsidies – een wettelijke grondslag zijn. Dit kan een gemeentelijke subsidieverordening zijn, met dus de mogelijkheid om eigen subsidievoorschriften te ontwikkelen. Hierbij kan gedacht worden aan verplichtingen die rechtstreeks of indirect betrekking hebben op de gesubsidieerde activiteit, zoals de verplichting dat uitsluitend personen die voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen bepaalde activiteiten mogen verrichten.
Ook niet-doelgebonden verplichtingen zijn verdedigbaar
Tot slot biedt artikel 4:39 van de Awb (beperkt) ruimte om ook niet-doelgebonden verplichtingen aan de subsidieontvanger op te leggen. Hiervoor is eveneens een wettelijke grondslag vereist. Daarnaast dient de niet-doelgebonden verplichting wel enig verband te houden met de gesubsidieerde activiteit. Een subsidieverplichting met betrekking tot de salariëring van medewerkers van de subsidieontvanger ter voorkoming van topsalarissen bijvoorbeeld, is in de regel te ver verwijderd van gesubsidieerde activiteiten (ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2768). Het stellen van eisen die strekken tot het voorkomen van de ongewenste inmenging van personen of bedrijven om misbruik van subsidiegelden tegen te gaan, acht ik op basis van deze grondslag tot op zekere hoogte wél geoorloofd.
Gebruik Wet Bibob als ‘ultimum remedium’
Overheden hebben dus best veel eigen regelruimte om bij subsidieverlening personen of instanties met (mogelijk) verkeerde bedoelingen buiten de deur te houden of, onder het verbinden van voorschriften aan een subsidiebesluit, te sturen en te controleren. Op dit gebied is echter in de subsidiepraktijk nog een wereld te winnen.
Mochten de eigen subsidieregels niet toereikend zijn, terwijl er toch signalen zijn over mogelijk misbruik, dan kan aanvullend de Wet Bibob uitkomst bieden. Deze wet heeft een ‘ultimum remedium-karakter’. Toepassing van de Wet Bibob komt dus pas in beeld als er geen minder ingrijpend middel, op grond van (eigen) specifieke subsidieregels, voorhanden is om het misbruikrisico te ondervangen.
Subsidies onderwerpen aan Bibob-onderzoek
Het gaat het bestek van dit blog te buiten om de algehele werking van de Wet Bibob uiteen te zetten. Ik volsta daarom met op te merken dat deze wet een afzonderlijke grondslag bevat om aangevraagde en verleende subsidiebesluiten te onderwerpen aan een Bibob-onderzoek. Dit is geregeld in artikel 6 van de Wet Bibob. Dat onderzoek is overigens niet beperkt tot de subsidieontvanger- of aanvrager, maar strekt zich ook uit over zijn zakelijk netwerk.
Eerst dient het subsidiërende bestuursorgaan eigen Bibob-onderzoek te doen, waarna het eventueel om advies kan vragen aan het eerder in dit blog genoemde LBB. De stap naar het LBB ligt in de rede als het eigen Bibob-onderzoek bepaalde relevante onduidelijkheden laat bestaan over bijvoorbeeld de achtergronden van de subsidieontvanger of over de herkomst of de besteding van diens vermogen.
‘Ernstig gevaar’
Komt uit het eigen onderzoek of het advies van het LBB een ‘ernstig gevaar’ naar voren, dan is aannemelijk dat de onderzochte partij de subsidie mede zal gebruiken om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a-grond) of om strafbare feiten te plegen (b-grond). Voor het subsidiërende bestuursorganen schept de ‘ernstig gevaarsconclusie’ de bevoegdheid om de subsidie te weigeren, dan wel – als deze al is verleend – in te trekken, of om aan het subsidiebesluit voorschriften te verbinden die dat gevaar moeten wegnemen (artikel 6 juncto artikel 3, eerste en zevende lid, van de Wet Bibob).
Evenredigheidstoetsing
Tot welk besluit de uitkomst van het Bibob-onderzoek uiteindelijk zal leiden staat ter beoordeling van het subsidiërende bestuursorgaan. Een Bibob-advies van het LBB is niet bindend en de toepassing van de Wet Bibob geen verplichting. Het bestuursorgaan zal altijd een belangenweging moeten verrichten om tot een evenredig besluit te komen (zie ook de ‘Harderwijk-uitspraak’). Bij een langdurige subsidierelatie kan dat lastig zijn en complexer liggen dan bij een nieuwe, niet eerder gedane subsidieaanvraag. Zie ook de artikelen 4:49 tot en met 4:51 van de Awb.
Meer weten over Bibob beleid en wetgeving?
Tijdens de opleiding Bibob Coördinator doe je actuele kennis op over de Wet Bibob anno 2023 en hoe je kan voorkomen dat jouw gemeente criminele organisaties faciliteert. Je leert:
- Hoe je een bibob beleid opstelt
- Hoe je tot een gedegen analyse ter uitvoering van de bibob wetgeving komt
- Hoe je de integriteit van betrokken personen en benodigde financiele middelen beoordeelt
- Hoe je advies bij het Landelijk Bureau Bibob inwint
- Hoe je verantwoording over het gevoerde bibob beleid aflegt
5 dagen – start 5 oktober 2023 – 12e editie!
